Reclamações de danos em obra: porque é que o ónus da prova está quase sempre contra a construtora

As frentes em que a lei está contra si

1. Escavações — responde mesmo tendo feito tudo bem

O artigo 1348.º do Código Civil reconhece o direito de escavar no próprio prédio, mas o n.º 2 estabelece que os proprietários vizinhos que venham a sofrer danos com as obras «serão indemnizados pelo autor delas, mesmo que tenham sido tomadas as precauções julgadas necessárias».

A jurisprudência do Supremo qualifica-o como caso de responsabilidade por facto lícito, em que se prescinde da ilicitude e da culpa. Traduzindo: a atividade é legal, foi bem executada, e ainda assim há dever de indemnizar. A diligência, aqui, não é defesa.

2. Demolições e trabalhos perigosos — presume-se a sua culpa

O artigo 493.º n.º 2 do Código Civil estabelece que quem causa danos no exercício de uma atividade perigosa responde, salvo se provar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para os prevenir.

É uma presunção de culpa: o lesado não tem de provar que a empresa errou; é a empresa que tem de provar que fez tudo. Os tribunais têm aplicado este regime a demolições — designadamente quando se demole edifício confinante com construção antiga, situação em que se entende que a empresa deveria ter antecipado e acautelado o risco.

3. Máquinas, equipamento e instalações — presume-se a sua culpa

O artigo 493.º n.º 1 impõe presunção de culpa a quem tem em seu poder coisa móvel ou imóvel com o dever de a vigiar. Aplica-se, na prática, a gruas, escavadoras, andaimes, silos, depósitos, contentores e instalações de estaleiro.

Há decisões conhecidas em que uma máquina de abertura de valas rompeu canalizações enterradas e se presumiu a culpa do empreiteiro. Repare no que isto significa em obra linear ou em zona urbana consolidada: infraestruturas de água, gás, eletricidade ou telecomunicações mal cadastradas são risco recorrente, e o cadastro desatualizado da concessionária não o exonera automaticamente.

4. Ruína e vícios de construção — a presunção pode recair sobre si

O artigo 492.º estabelece presunção de culpa do proprietário ou possuidor de edifício ou obra que cause danos por ruína, total ou parcial, devida a vício de construção ou defeito de conservação.

O ponto que escapa a muita gente: durante a execução da empreitada, o possuidor da obra pode ser o próprio empreiteiro — e nesse caso a presunção funciona contra ele.

5. Defeitos de obra — cinco anos de exposição, e uma presunção de aceitação

Nas empreitadas de imóveis destinados a longa duração, o artigo 1225.º do Código Civil prevê um prazo de garantia de cinco anos a contar da entrega, com prazos próprios para denúncia e para exercício de direitos. Tratando-se de dono de obra consumidor, aplica-se o Decreto-Lei n.º 84/2021 (em vigor desde 1 de janeiro de 2022, que revogou o Decreto-Lei n.º 67/2003): o prazo de garantia é de cinco anos para as desconformidades em geral e de dez anos para as que afetem elementos construtivos estruturais, seguindo o exercício dos direitos uma hierarquia própria — primeiro a reparação ou substituição, só depois a redução do preço ou a resolução.

E existe um detalhe processual de enorme relevância prática: os tribunais têm entendido haver presunção de que a obra foi aceite sem reserva no momento em que o empreiteiro recebe a última parte do preço — presunção que pode, no entanto, ser ilidida. Ou seja: o modo como a receção é documentada tem consequências diretas na exposição da empresa durante os cinco anos seguintes.

6. E não pode transferir a responsabilidade por contrato

Uma nota decisiva para donos de obra e promotores: a jurisprudência é clara em que o dono da obra não pode unilateralmente livrar-se da responsabilidade perante terceiros vizinhos lesados através de cláusula no contrato de empreitada em que o empreiteiro assuma os danos. O vizinho é alheio a esse contrato. Dono de obra e empreiteiro podem responder solidariamente, discutindo entre si o direito de regresso depois.

Acrescente-se que o direito de regresso do empreiteiro contra subempreiteiros também tem prazo curto de comunicação da denúncia. Quem não organiza a cadeia documental perde a possibilidade de repercutir o prejuízo.

O que todas estas frentes têm em comum

Em qualquer uma delas, quando surge a reclamação, a empresa é colocada perante a tarefa de provar um facto negativo: que aquele dano não resultou da sua intervenção.

E há apenas duas formas realistas de o fazer: demonstrar tecnicamente uma causa alternativa — dispendioso, demorado e incerto — ou demonstrar que a anomalia já existia antes de a obra começar.

A segunda é incomparavelmente mais eficaz. E tem uma condição que não admite exceções: só funciona se o registo tiver sido feito antes.

O erro de calendário que custa mais caro

A sequência típica é conhecida. A obra avança. A meio da escavação aparece o primeiro proprietário com fissuras. Depois um segundo. Depois um terceiro, que reclama humidades num edifício com quarenta anos e caleiras entupidas há uma década.

Nessa altura, a empresa manda fotografar. E descobre a armadilha: as fotografias mostram fissuras que existem hoje, e nada dizem sobre o que existia ontem. Pior — feitas depois da reclamação, serão lidas como reação, não como registo.

O custo real raramente é a indemnização. É a soma de: paragem ou abrandamento de frentes, perícias, provisões, honorários, agravamento futuro do prémio de seguro, desgaste com a vizinhança e a autarquia e, em situações extremas, o embargo.

As três fases em que se documenta — e quase ninguém documenta as três

Fase 1 — Consignação e arranque. O que a empresa recebe: o terreno e as suas condições, acessos e caminhos (incluindo pavimentos que serão percorridos por cargas pesadas e que alguém dirá terem sido degradados pela obra), estruturas e muros existentes, infraestruturas visíveis, marcos e estremas, construções confinantes e o interior das frações vizinhas expostas.

Fase 2 — Execução. Registo evolutivo nos momentos críticos: antes e depois da escavação, da demolição, da cravação de estacas, do rebaixamento freático. Aqui, o registo tem dupla função — defensiva perante terceiros e probatória perante o dono de obra quanto a trabalhos executados que mais tarde ficam ocultos.

Fase 3 — Receção e entrega. O estado da obra no momento em que a responsabilidade se transfere, com as reservas formuladas e registadas. Esta fase é a mais subestimada: cinco anos depois, quando surgir a reclamação de defeito, o que existir documentado à data da entrega será decisivo para distinguir vício de construção de deterioração por uso, falta de manutenção ou intervenção de terceiros.

Porque é que um registo improvisado não resiste

Fotografias tiradas por alguém da obra, sem método, tendem a ser contestadas com êxito. As objeções são sempre as mesmas — e são razoáveis (sobre o que costuma falhar nesse registo improvisado, veja também as fotografias do telemóvel como prova):

• «Não se sabe quando.» A data de um ficheiro altera-se com facilidade; imagens partilhadas por aplicações de mensagens perdem os dados originais.
• «Não se sabe onde.» Um grande plano de uma fissura não identifica o edifício.
• «Escolheram o que convinha.» Sem sequência integral, presume-se seleção.
• «Faltam as zonas que interessavam.» Um registo que não declara o que não viu presume-se incompleto por conveniência.
• «Pode ter sido alterado.» Sem original preservado, a suspeita de edição não se afasta.
• «Isso não mostra o que dizem que mostra.» Sem descrição contemporânea, escala e autoria, a leitura fica a cargo de quem contesta.

Um registo construído para resistir responde antecipadamente às seis: percurso contínuo e integral, zonas não observadas declaradas expressamente, originais preservados com registo de integridade, separação rigorosa entre observação, medição, declaração e apreciação técnica, leitura por profissional habilitado onde é relevante, e convite documentado aos proprietários vizinhos para acompanharem.

Esse último ponto é frequentemente decisivo e quase nunca é feito: ter convidado e ter prova de que convidou muda a posição da empresa quando, mais tarde, se discute a boa-fé — sobretudo se o vizinho recusou o acesso e agora reclama danos no interior que não deixou documentar.

O que fazemos — e o que isto não é

Somos um escritório de advogados. Não executamos a obra, não substituímos o gabinete de projeto nem a fiscalização.

Construímos a arquitetura jurídica da prova: definimos o que documentar e em que momentos, coordenamos o técnico independente, controlamos a origem e a integridade de cada elemento, separamos o que é observado do que é declarado e do que é opinião técnica, preparamos as comunicações aos vizinhos e às entidades, autenticamos as declarações nos termos legais e preservamos o conjunto de forma verificável e auditável. Sobre a diferença entre autenticação, relatório técnico e perícia, consulte documento autenticado, relatório técnico e perícia: o que é cada coisa.

É isto que se chama advocacia preventiva: agir na fase em que o problema ainda é evitável e a prova ainda existe, em vez de gerir o conflito quando já não há como recuar.

Não prometemos que não haja reclamações — haverá. Não prometemos ganho de causa: não depende de nós e ninguém honesto o pode prometer. O que fazemos é garantir que, quando a reclamação chegar, a empresa tem uma resposta organizada em vez de uma pasta de fotografias soltas.

O enquadramento deste trabalho está descrito na página do dossier de estado prévio do imóvel.

Situações em que se justifica com mais evidência

• Escavações, caves, contenções periféricas, recalçamentos e rebaixamento freático
• Demolições, sobretudo em malha urbana consolidada ou junto a construção antiga
• Cravação de estacas, compactação e trabalhos com vibração relevante
• Intervenções em parede meeira, empena, cobertura ou fachada confinante — e, quando a obra é em condomínio, o que documentar nas partes comuns antes de começar
• Obras lineares e abertura de valas em zonas com infraestruturas enterradas
• Reabilitação de edificado antigo e obras em ARU
• Estaleiros, gruas e andaimes instalados junto a edificado alheio
• Utilização intensiva de caminhos e acessos por veículos pesados
• Entregas de empreitada com valor relevante ou dono de obra consumidor
• Empreitadas com subempreitada extensa, onde o direito de regresso depende de documentação atempada